2021年柏浪濤刑法基礎精講

  • 名稱:2021年柏浪濤刑法基礎精
  • 分類:司法考試  
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  • 時間:2021/10/5 21:12:47
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眾所周知,法碩專業課中的刑法是一門特別注重理解的學科,而且體系性也很強,即便在后期需要大量記憶,也是要建立在理解的基礎上進行,所以說打好基礎對于刑法來說真的是特別重要了。那么接下來,就跟著科教園法碩老師好好學習刑法這門課程吧。

 (1)綁架罪包容故意殺人罪(見 239 條,行為人在實施綁架犯罪過程中,又致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的,仍以綁架罪論處;但綁架罪不能包容故意傷害罪,而是要按想像競合犯從一重處罰,因為故意傷害罪的法定刑高于綁架罪基本構成的法定刑);

  (2)拐賣婦女罪包容強奸罪(見 240 條,行為人在實施拐買婦女的犯罪行為過程中,又對被拐買的婦女實施奸淫行為的);

  (3)拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪(見 240 條,行為人在實施拐買婦女的犯罪行為過程中,又實施誘騙、強迫被拐買的婦女賣淫或者將被拐買的婦女賣給他人迫使其賣淫的行為);

  (4)搶劫罪包容故意傷害罪、故意殺人罪(263條,行為人為劫取財物而預謀故意殺人,或者在劫取財物過程中,為制服被害人反抗而故意殺人的,以搶劫罪定罪處罰),但如果行為人實施搶劫后,為滅口而故意殺人的,則應以搶劫罪和故意殺人罪定罪,實行數罪并罰。如甲持刀攔路行搶,故意將受害人殺死后取走其財物,或者甲在搶劫過程中,為壓制被害人的反抗,故意將被害人殺死,取走其財物,都應認定為搶劫罪一罪;而甲將仇人殺死后取走其身上的5000元現金,或者甲實行搶劫罪后,為防止受害人報案,將其殺死,都應應以搶劫罪和故意殺人罪數罪并罰(2005年卷二第61題);

  (5)組織他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪、非法拘禁罪(見 318 條,行為人在實施組織他人偷越國邊境犯罪行為過程中,又實施剝奪、限制被組織人人身自由的,或者又以暴力、威脅方法抗拒檢查的);

  (6)運送他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪(見 321 條第 2 款,行為人在實施運送他人偷越國邊境犯罪行為過程中,又實施以暴力、威脅方法抗拒檢查的);

  (7)走私、販賣、制造、運輸毒品罪包容妨害公務罪(見 347 條,行為人在實施走私、販賣、制造、運輸毒品犯罪行為過程中,又以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的,對該妨害公務行為不單獨定罪);

  (8)組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容QJ罪(見 358 條,行為人在實施組織賣淫、強迫賣淫犯罪行為過程中,以QJ的方式迫使婦女或幼女賣淫的);

  4、轉化犯指行為人實施某一較輕的犯罪行為時,因具有特定情形而使其行為性質發生了變化,轉化為較重之罪,不以原行為性質定罪也不實行數罪并罰。

  ★刑法中明確規定的轉化犯有14種:

  (1)抗稅罪—→故意傷害罪、故意殺人罪。(因為抗稅罪的法定刑高于過失致人死亡罪,所以抗稅中過失致人重傷、死亡的屬于想像競合犯從一重處罰,則只能定抗稅罪);

  (2)非法拘禁罪—→故意傷害、故意殺人 (在非法拘禁犯罪行為過程中,行為人使用暴力致人傷殘、死亡行為,則使原本較輕的非法拘禁行為轉化--238條第3款規定);

  (3)收買被拐買的婦女、兒童罪—→拐買婦女、兒童罪(收買后又出賣的,241條第5款);

  (4)妨害公務罪—→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(條件是以聚眾的方式阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童.而且該轉化僅僅針對首要分子,對該聚眾犯罪的其他參加者則不凡是轉化問題,仍定妨害公務罪,參見242條第2款) ;

  (5)刑訊逼供罪、暴力取證罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的,247條) ;

  (6)虐待被監管人罪—→故意傷害、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的, 248條) ;

  (7)私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪—→盜竊罪(條件是當郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物時。見253條第2款) ;

  (8)搶奪罪—→搶劫罪(攜帶兇器搶奪的,267條第2款) ;

  (9)盜竊、詐騙、搶奪罪—→搶劫罪(實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為之際,為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的。見269條) ;

  (10)挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的雖然是273條所規定的救濟、救災等七項特定款物,但歸個人使用的,見384條第2款) ;

  (11)聚眾斗毆罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人重傷、死亡的。見第292條第2款) ;

  (12)非法組織賣血罪、強迫賣血罪—→故意傷害罪(造成他人傷害的,限于重傷害) ;

  (13)非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪—→販賣毒品罪(第355條第1款規定,非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪轉化為販賣毒品罪有兩種情形:一是共犯,行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神病藥品的;,二是販賣,行為人為牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神病藥品的) ;

  (14)挪用公款罪—→貪污罪(有兩種情形發生轉化:一是主觀上不想退還即有能力退還而拒不退還的,二是攜帶挪用的公款潛逃的。如果行為人是無力歸還、即因客觀原因不能退還的,仍定挪用公款罪從重處罰)

  法定的數罪并罰

  ★刑法明確規定進行數罪并罰的主要有8種:

  (1)有組織犯罪:組織、領導、參加恐怖組織,并利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,以組織、領導、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行并罰;組織、領導、參加黑社會性質組織、或者入境發展黑社會組織,并利用該組織而犯其他罪行的,實行并罰。

  (2)

  職務犯罪:挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的,實行并罰。

  (3)偷越國邊境的犯罪:組織他人偷越國邊境,并對被組織人有殺害、傷害、QJ、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰;運送他人偷越國邊境,并對被運送人有殺害、傷害、QJ、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰。

  (4)生產銷售偽劣產品而妨害公務:實施第140至148條的生產、銷售偽劣商品以及假藥等特定的偽劣產品犯罪行為,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,實行數罪并罰。

  (5)走私而妨害公務:走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,與妨害公務罪實行并罰,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在內的,因為根據第347條規定,在走私毒品過程中妨害公務的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,而不實行并罰。

  (6)保險詐騙:保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的,以保險詐騙罪和放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪并罰。

  (7)收買被拐買的婦女兒童罪:收買后之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、QJ、侮辱行為的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數罪并罰。

  (8)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰。

  (5)走私而妨害公務:走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,與妨害公務罪實行并罰,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在內的,因為根據第347條規定,在走私毒品過程中妨害公務的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,而不實行并罰。

  (6)保險詐騙:保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的,以保險詐騙罪和放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪并罰。

  (7)收買被拐買的婦女兒童罪:收買后之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、QJ、侮辱行為的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數罪并罰。

  (8)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰。

  (4)生產銷售偽劣產品而妨害公務:實施第140至148條的生產、銷售偽劣商品以及假藥等特定的偽劣產品犯罪行為,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,實行數罪并罰。

  (5)走私而妨害公務:走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,與妨害公務罪實行并罰,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在內的,因為根據第347條規定,在走私毒品過程中妨害公務的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,而不實行并罰。

  (6)保險詐騙:保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的,以保險詐騙罪和放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪并罰。

  (7)收買被拐買的婦女兒童罪:收買后之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、QJ、侮辱行為的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數罪并罰。

  (8)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰。

  (5)走私而妨害公務:走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,與妨害公務罪實行并罰,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在內的,因為根據第347條規定,在走私毒品過程中妨害公務的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,而不實行并罰。

  (6)保險詐騙:保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的,以保險詐騙罪和放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪并罰。

  (7)收買被拐買的婦女兒童罪:收買后之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、QJ、侮辱行為的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數罪并罰。

  (8)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰。

  (一)總則常見的法定量刑情節

  1、應當從輕或減輕處罰

  不滿18周歲的人犯罪的。

  2、應當減輕或免除處罰

  防衛過當、避險過當、自首后又有重大立功表現、脅從犯、犯罪中止(沒有造成損害結果的,應當免除處罰;造成損害結果的,應當減輕處罰)。

  3.可以從輕、減輕或免除處罰

  盲人、又聾又啞的人犯罪;自首的,可以從輕或減輕處罰,犯罪較輕的,可以免除處罰;預備犯比照既遂犯從輕、減輕免除處罰。

  4.應當從輕、減輕或免除處罰的

  這在刑法中只有一個,那就是從犯。

  5.可以從輕、減輕處罰的

  一般立功;教唆未遂;尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的;未遂犯比照既遂犯從輕、減輕處罰。

  6.從重處罰

  累犯、教唆不滿18周歲的人犯罪的,

  7.可以減輕或者免除處罰

  重大立功;我國有管轄權,但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。(免除一定要寫在第一位)

  (二)分則常見的法定量刑情節

  1.武裝掩護走私的,從重處罰;

  2.偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的,從重處罰;

  3.國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的,從重處罰;

  4.國家機關工作人員犯誣告陷害罪的,從重處罰;

  5.冒充人民警察招搖撞騙的,從重處罰;

  6.司法工作人員犯妨害作證罪,幫助當事人偽造、毀滅證據罪的,從重處罰;

  7.利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰;

  8.引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射毒品的,從重處罰;

  9.因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑,又犯毒品犯罪的,從重處罰;

  10.有關單位主要負責人,利用本單位的條件,組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的,從重處罰;

  11.向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的,從重處罰;

  12.行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰;

  13.國家工作人員濫用權力非法搜查、侵入他人住宅的,從重處罰;

  14.國家工作人員刑訊逼供或者暴力取證致人傷殘、死亡的,以故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰;

  15.犯受賄罪索賄的,從重處罰;

  16.犯挪用公款罪,挪用特定款物如救災、救濟、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民款物歸個人使用的,從重處罰;

  17.制作、復制淫穢的電影、錄像等淫穢的音像制品組織播放的,從重處罰;

  18.奸淫幼女的,(以強奸罪)從重處罰;

  19.非法剝奪他人人身自由,具有毆打侮辱情節的(非法拘禁罪),從重處罰;

  20.郵電工作人員私自開拆、隱匿郵件、電報、從中竊取財物的,以盜竊罪從重處罰。

  二、酌定情節

  這是指人民法院從審判經驗中總結出來,在刑罰裁量時應當靈活掌握酌情適用的情況。這主要包括①犯罪的動機;②犯罪的手段;③犯罪的時間、地點;④犯罪結果;⑤犯罪對象;⑥犯罪分子的一貫表現;⑦犯罪后的態度;⑧前科等。

  三、量刑情節的種類

  量刑情節有從重處罰、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰。在1997年刑法中,總則不再有加重處罰。如果需要加重刑罰必須在刑法分則中有明確規定,這一般是所謂的情節加重犯。

  1.從重處罰。在法定刑幅度內,適用相對于沒有從重處罰情節的情況較重的刑罰。

  2.從輕處罰。在法定刑幅度內,適用相對于沒有從輕處罰情節的情況較輕的刑罰。需要注意的是,從重處罰并不意味著法定刑的“中間線”以上判處刑罰,從輕處罰也不意味著在法定刑的“中間線”以下判處刑罰。正確的做法是,先暫時排除犯罪人所具有的從重、從輕處罰情節,綜合考慮犯罪的事實、性質、情節及對社會的危害程序,根據刑法估量應當判處什么刑罰,再考慮從重情節與從輕情節,從而確定應當宣告的刑罰。

  3.減輕處罰。在法定刑以下判處刑罰。

  減輕處罰有兩種。其一、法定的減輕處罰情節。這又分為兩種情況。①在刑法分則條文規定的刑罰只有一個量刑幅度的情況下,減輕處罰就是判處低于該條文規定的量刑幅度最低刑的刑罰。②在刑法分則條文規定的刑罰有幾個量刑幅度的情況下,減輕處罰就是判處低于與犯罪人所犯之罪具體相對應的該條文規定的量刑幅度最低刑的刑罰。其二、法外減輕處罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但根據案件特殊情況,經最高人民法院核準也可以在法定刑以下判處刑罰。

  4.免除處罰。作有罪宣告,但免除其刑罰處罰。


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