2021民法考試精講

  • 名稱:2021民法考試精講
  • 分類:司法考試  
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  • 時間:2021/10/17 15:59:43
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本年度大綱調整,主要在總則、物權、合同和侵權責任這四個部分,人格權、婚姻家庭、繼承這三編,大綱方面并無調整。

一、

大綱考點變化概況

01

總則部分

總則部分的修改,以調整考點名稱為主,同時刪去個別考點:

1.民法基本原則中,新增考點“民事權益受法律保護原則”。

2.法人制度中,將“意思機構”這一考點調整為“權力機構”。

3.在無效民事法律行為中,刪去了“無效民事法律行為的效果”這一考點;在可撤銷民事法律行為中,新增考點“民事法律行為被宣告無效或被撤銷的效果”,同時,將可撤銷民事法律行為中“乘人之危致顯失公平”這一考點調整為“顯失公平”。

4.代理制度中,將“法定代理權”調整為“法定代理權的取得”,刪除了考點“職務代理權的取得”;同時,在代理權的濫用下面,新增“利己代理”和“惡意代理”。

02

物權部分

物權部分的修改,主要針對擔保物權:

1.新增“擔保物權概述”一節,下設6個考點,分別為“擔保物權的概念與特征”、“擔保物權的設立”、“擔保物權的存續”、“擔保物權的實現”、“擔保物權的消滅”、“擔保物權的類型法定與非典型擔保的新發展”。

2.抵押權中,新增考點“抵押財產”,并刪去了“抵押權的標的”這一考點;同時,在特殊抵押中新增“浮動抵押”、“動產抵押”。

3.質權中,刪去了“權利質權當事人的權利和義務”這一考點。

03

合同部分

合同部分的修改,以新增考點為主,同時調整了部分考點的名稱,并刪去了個別考點:

1.合同的訂立中,新增考點“確認書”、“電子商務合同”。

2.合同的履行中,新增考點“電子合同的履行”、“執行政府定價或政府指導價合同的履行”、“涉他合同的履行(向第三人履行、由第三人履行)”。

3.合同的擔保中,刪除了“保證”這一考點。

4.合同的變更和轉讓中,拆分為“合同的變更”和“合同的轉讓”兩節內容,前者包括合同變更的概念、合同變更的條件、合同變更的效力;后者下設4個考點,分別為“債權轉讓”、“債務轉移”、“債務加入”、“合同權利義務的概括轉移”。

5.合同權利義務的終止中,刪除了“后合同義務”、“債務履行”這兩個考點,同時新增考點“清償”,將考點“債務抵銷”調整為“抵銷”。

6.違約責任中,將考點“違約責任的概念和成立要件”調整為“違約責任的概念和構成要件”,將考點“違約責任的免責與減責事由”調整為“違約責任的免責事由”,刪去了其中的“與有過失”這一考點。

04

侵權責任部分

侵權責任部分的修改,主要針對特殊侵權責任:

1.監護人責任中,將考點“監護者責任的承擔”調整為“監護人責任的承擔”。

2.環境污染和生態環境責任中,新增2個考點,“環境污染和生態破壞責任的構成要件”、“環境污染和生態破壞的責任形式”,刪去了“生態環境修復責任”“環境污染和生態破壞的懲罰性賠償”這兩個考點。

此外,屬于民法組成部分的知識產權法,要特別引起大家關注。一方面,《專利法》、《著作權法》分別于2020年10月、2020年11月進行了修改,屬于今年法考的新法;另一方面,本年度知識產權法單獨作為一本輔導用書,更加凸顯了其在法考中的重要地位。

二、

司法解釋變動概況

01

新增的司法解釋

新增6部司法解釋,其中《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》主要涉及《民法典》的溯及力問題,在法考中從未涉及溯及力問題,無須關注。另外五份司法解釋,分別是:

1.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》,以下簡稱《物權編解釋(一)》

2.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》,以下簡稱《擔保制度解釋》

3.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》,以下簡稱《婚姻家庭編解釋(一)》

4.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》

5.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》

這五份新的司法解釋,有如下幾個特點:

(1)大量規定來自原有的司法解釋,并不完全都是新的規則。

(2)一部分規定改變了過去司法解釋里已有的規定,這部分規定需要大家注意。

(3)一部分規定是對《民法典》相關規定的進一步解釋,這部分規定也需要大家注意。

相對而言,《建設工程合同解釋(一)》的創新之處較少;修改、新增最多的,為《擔保制度解釋》,將成為今年乃至今后一段時間法考的重點。

02

修改的司法解釋

一部分司法解釋,因為相關規定與《民法典》相沖突,或者本身存在不合理之處,最高人民法院對其進行了修訂,也納入到了本次大綱的修改之中。

本次大綱中修訂的司法解釋共12部,其中,與法考聯系較為密切的司法解釋,有訴訟時效司法解釋、建筑物區分所有權司法解釋、買賣合同司法解釋、商品房買賣合同司法解釋、租賃合同司法解釋、融資租賃合同司法解釋、民間借貸司法解釋等。

修改情況大致如下:

1.對與《民法典》相沖突的規定進行修改,以確保和《民法典》的表述相一致。因為大家一直按《民法典》的規定進行復習,所以此類修改對法考沒有什么沖擊。

2.刪除了一部分被《民法典》吸收的規定,以避免和《民法典》相重復。此類修改對法考也沒有什么影響。

3.刪除了一部分不合理的規定。其中,個別被刪除的規定,在過去的法考中曾經考過,在做題時主要是要當心題目的答案會發生變化。

03

刪除的司法解釋

最高人民法院于2020年年底共廢止了與民事領域相關的司法解釋及規范性文件共116件,本次民法大綱修訂,相應地也刪除了11部司法解釋。

被廢止的司法解釋中,在過去的法考中都曾占據重要地位,如物權法解釋、合同法的解釋(一)和解釋(二)、婚姻法的解釋(一)至解釋(三)、繼承法的解釋等。這些被廢止的司法解釋,大致呈現為如下幾種情況:

1.大量規定已經被《民法典》所吸收,如合同法的解釋(一)和解釋(二)。

2.大量規定被最高人民法院新制定的司法解釋所吸收,如物權法解釋,絕大部分規定被新制定的《物權編解釋(一)》所吸收;婚姻法的解釋(一)至解釋(三),絕大部分規定被新制定的《婚姻家庭編解釋(一)》所吸收。

這意味著,這些被廢止的與法考相關的司法解釋,實際上內部的很多規定并沒有被廢止,仍然會繼續在法考中扮演重要的角色。

三、

重大考點解析

01

善意取得的例外規則問題

1.案例比較:

案例1:甲之電腦放在乙處保管,丙不知實情,脅迫乙以市場價出售并完成交付。后乙依法撤銷了和丙之間的買賣合同。丙可否主張善意取得?

案例2:甲之電腦放在乙處保管,乙脅迫不知情的丙以市場價購買并完成交付。后丙依法撤銷了和乙之間的買賣合同。丙可否主張善意取得?

2.《物權編解釋》第20條:

具有下列情形之一,受讓人主張依據民法典第三百一十一條規定取得所有權的,不予支持:(一)轉讓合同被認定無效;(二)轉讓合同被撤銷。

02

擔保人之間的追償問題

1.案例比較:

案例1:甲向乙借款100萬元,丙、丁均以房屋作抵押,且約定為連帶共同擔保。甲到期未還款。

問題:乙對丙進行了執行。丙承擔擔保責任后,可否向丁追償?如果可以,如何追償?

案例2:甲向乙借款100萬元,丙、丁均提供保證,且約定為連帶共同擔保。甲到期未還款。

問題:乙對丙進行了執行。丙承擔擔保責任后,可否向丁追償?如果可以,如何追償?

案例3:甲向乙借款100萬元,丙以房屋作抵押,丁提供保證,且約定為連帶共同擔保。甲到期未還款。

問題:乙對丙進行了執行。丙承擔擔保責任后,可否向丁追償?如果可以,如何追償?

2.《擔保制度解釋》第13條規定:

同一債務有兩個以上第三人提供擔保,擔保人之間約定相互追償及分擔份額,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的,人民法院應予支持;擔保人之間約定承擔連帶共同擔保,或者約定相互追償但是未約定分擔份額的,各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。

同一債務有兩個以上第三人提供擔保,擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保,但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的,人民法院應予支持。

除前兩款規定的情形外,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的,人民法院不予支持。

03

一般保證與連帶保證的認定問題

1.案例比較:

案例1:甲向乙借款100萬元,丙提供保證。保證合同中約定,如甲到期不能履行債務時,丙承擔還款責任。

問題:丙的保證方式如何認定?

案例2:甲向乙借款100萬元,丙提供保證。保證合同中約定,如甲到期不履行債務時,丙承擔還款責任。

問題:丙的保證方式如何認定?

2.《擔保制度解釋》第25條規定:

當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容,具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為一般保證。

當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容,不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為連帶責任保證。

04

以查封、扣押、監管的財產設定抵押問題

案例:

甲從乙處借款100萬元,甲以已經被法院查封的A房屋設定抵押,并辦理了抵押登記。借款到期后,乙發現法院已經解除了對A房屋的抵押,遂要求實現抵押權。甲則主張當初設定抵押時房屋處于查封狀態,故乙不享有抵押權。本案如何處理?

法條背景:

《民法典》第399條規定:“下列財產不得抵押:......(五)依法被查封、扣押、監管的財產......”

《擔保制度解釋》第37條第2款、第3款的具體規定如下:

當事人以依法被查封或者扣押的財產抵押,抵押權人請求行使抵押權,經審查查封或者扣押措施已經解除的,人民法院應予支持。抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的,人民法院不予支持。

以依法被監管的財產抵押的,適用前款規定。

四、

備考建議

定下自己可以完成的計劃并嚴格執行,復習過程中特別注意自己的薄弱點:

1.根據重點內容,制定出來一個自己能完成的計劃,每天按部就班地學習。

2.民法的常規重點,如民事法律行為、物權變動、擔保物權的一般原理、抵押權、合同的保全(代位權、撤銷權)、保證、買賣合同、租賃合同等,要作為重點復習。

3.第二階段的課程主要就是針對重點知識點來講解,對于歷年學員難以理解的部分,也進行重點闡釋。

4.學員在聽課時,除了重點部分,還要注意自己經常做錯的地方,針對這些薄弱的地方,要花功夫去深究自己錯誤的原因,對癥下藥。


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